Come acquisire un business negli Stati Uniti

Overview

Esistono tre modi principali per acquisire un business negli Stati Uniti:

• Acquisire gli assets della società “target” (Asset Purchase)
• Acquisire le azioni o quote della società “target” (Stock Purchase)
• Effettuare una fusione con la società “target” (Merger).

La scelta del metodo più appropriato tra quelli appena indicati dipende da svariate considerazioni di natura legale, fiscale e commerciale, da valutarsi caso per caso in rapporto alla situazione specifica.

Asset Purchase

Nel caso di asset acquisition, il buyer acquista soltanto gli assets e le passività che vengono indicate nell’Asset Purchase Agreement. Una volta stipulato l’accordo, buyer e seller mantengono la loro identità e struttura societaria, ed il seller manterrà tutto ciò (assets e passività) che non è stato espressamente indicato in contratto come oggetto del trasferimento.

Il buyer generalmente preferisce l’asset acquisition rispetto all’acquisto delle quote della target company e rispetto ad un merger per i seguenti motivi:

• Possibilita` di scegliere quali assets e quali passivita` far rientrare nell’accordo;
• Evitare di acquisire assets a cui non si è interessati;
• Rischio limitato di acquisire passività non dichiarate dal seller;
• Trattamento fiscale generalmente più favorevole rispetto allo stock acquisition.

Uno dei rischi connessi con l’asset acquisition è quello di tralasciare l’acquisto di assets essenziali (ad esempio un contratto di fornitura) con la conseguenza, di fatto, di non poter operare il nuovo business.

Anche quando l’operazione è strutturata come un asset purchase, il buyer potrebbe comunque vedersi addossare liabilities non espressamente previste in contratto, ad esempio quando l’operazione è considerata un de facto merger secondo la legge dello stato dove ha avuto luogo, oppure quando si tratta di un contratto in fronde ai creditori, ovvero stipulato con l’intento di negare i legittimi diritti dei creditori sociali.

Il procedimento di asset acquisition

L’acquisizione di assets implica un procedimento più lungo ed articolato rispetto ad uno stock acquisition atteso che:

• Certi assets dovranno essere trasferiti con meccanismi e formalità diversi da quelli usati per il resto degli assets, in particolare: (a) bills of sale per i beni tangibili, (b) assignment agreements per la cessione dei contratti, (c) IP assignment agreements per il trasferimento dei diritti della proprietà intellettuale;
• Spesso sono richiesti consensi di terze parti (ad esempio nel caso di cessioni di contratti, spesso è richiesto il consenso della controparte alla cessione);
• E` sempre richiesto il consenso del board e molto spesso anche quello degli shareholders della target company in caso di vendita della globalità degli assets;
• E` richiesto il consenso del Board del buyer;
• A seconda dello stato in cui ha luogo l’operazione, la vendita di assets fa scattare gli appraisal rights degli azionisti di minoranza dissenzienti rispetto all’operazionie, ovvero il diritto di questi ultimi ad obbligare la società a riacquistare le loro quote a prezzo di mercato prima di di poter procedere alla vendita.

Documenti preliminari

• Term sheet: rappresenta il sommario dei punti chiave – key terms – su cui le parti hanno convenuto, che verranno poi sviluppati nel contratto vero e proprio;
• Accordi di confidentiality e di esclusiva: sono contratti con cui le parti si impegnano a mantenere riservate le trattative e il buyer si impegna a non trattare con altri potenziali acquirenti.

Due Diligence

Con la due diligence il buyer acquisisce informazioni sulla target company. In particolare, in caso di asset purchase, la due diligence si focalizza su:

• Condizioni in cui versano gli assets e diritti inerenti agli stessi;
• Contratti con terze parti;
• Dipendenti;
• Licenze;
• Diritti della proprieta` intellettuale;
• Due diligence fiscale;
• Contenzioso esistente e potenziale.

Una volta espletata la fase di due diligence si potra` procedere a chiudere l’operazione con la stipula dell’asset purchase agreement, i cui elementi principali sono:

• L’indicazione delle parti;
• L’indicazione degli assets e delle liabilities che vengono trasferiti;
• Il prezzo di acquisto;
• Representations, Warranties e relativi indennizzi.

Stock Acquisition

All’esito del processo di acquisizione di stock della target company, il buyer diventerà proprietario di tutte le azioni o quote di quest’ultima acquistandole direttamente dai suoi azionisti. Il contratto di stock acquisition implica che la società acquirente acquisirà tutte le attività e le passività della target company, senza la possibilità di selezionare, come nel caso precedente, gli assets o le liabilities oggetto del trasferimento e quali, invece, lasciare fuori dall’operazione.

Il rischio legato ad una siffatta operazione è, per il buyer, quello di ritrovarsi a dover gestire liabilities non previste. I metodi più comunemente usati dal buyer per limitare questo rischio sono i seguenti:

• La target company rimane strutturata come società partecipata – ma giuridicamente autonoma – della parent company del buyer; ciò fa si che eventuali liabilities della target non si riflettano anche sul buyer;
• Effettuare un triangular merger. Vedi infra.
• Inserire nel contratto di stock purchase una clausola di manleva (indemnity provisions) che permette al buyer di essere risarcito dei danni sofferti a causa della mancata disclosure da parte del seller di una o più liabilities, oppure una escrow provisions, in virtù della quale una parte del prezzo pagato viene depositato sul conto di un “escrow agent” a garanzia del pagamento delle indemnities appena indicate e dell’adempimento di altre obbligazioni post-closing da parte del seller.

Nel caso di società con numerosi stockholders, strutturare l’operazione come Stock Acquisition può comportare il rischio per il buyer di non riuscire ad ottenere il 100% delle azioni nel caso in cui non tutti gli azionisti consentano a venderle. A quel punto il buyer potrebbe ritrovarsi in società azionisti indesiderati. Al fine di evitare questi inconvenienti il buyer può optare per un merger o per uno stock acquisitition seguito da uno short form merger. Per Short Form Merger si intende un merger tra parent company e subsidiary che si effettua quando la parent company possiede già almeno – di solito – il 90% della subsidiary e consente, in base ad un meccanismo previsto per legge, di acquistare anche le shares degli azionisti di minoranza.

Consensi richiesti

Generalmente non sono richiesti consensi di terze parti, a meno che, ad esempio, un certo contratto stipulato tra la target company e un terzo preveda una change of control clause.

Ugualmente, non sono richiesti consensi del board of directors nè dall’assemblea degli azionisti, proprio perchè in questo caso lo stock si acquista direttamente dagli azionisti medesimi.

Documenti preliminari

• Term sheet: rappresenta il sommario dei punti chiave – key terms – su cui le parti hanno convenuto, che verranno poi sviluppati nel contratto vero e proprio;
• Accordi di confidentiality e di esclusiva: sono contratti con cui le parti si impegnano a mantenere riservate le trattative e il buyer si impegna a non trattare con altri potenziali acquirenti.

Due Diligence

Con la due diligence il buyer acquisisce informazioni sulla target company. In particolare, in caso di stock purchase, la due diligence si focalizza su:

• Indagine sul diritto di proprietà del seller sulle azioni della target company;
• Condizioni in cui versano gli assets e diritti inerenti agli stessi;
• Valutazione delle passività;
• Contratti con terze parti
• Dipendenti;
• Licenze;
• Diritti della proprietà intellettuale;
• Due diligence fiscale.

Una volta espletata la fase di due diligence si potrà procedere a chiudere l’operazione con la stipula dello stock purchase agreement, i cui elementi principali sono:

• L’indicazione delle parti
• L’accordo al trasferimento del titolo delle azioni.
• Il prezzo di acquisto;
• Representations, Warranties e relativi indennizzi.

Mergers

Un merger è una fusione tra due entità giuridiche in cui una di esse (la surviving entity) acquista lo stock dell’altra (estinguished entity) assumendone tutte le attività, i diritti e le passività.

I mergers si distinguono in mergers diretti ed indiretti (triangular mergers o reverse triangular mergers). I buyers non americani che intendano acquistare un business negli Stati Uniti spesso ricorrono al triangular mergers al fine di limitare la loro esposizione alle passività della target company.

In un direct merger, il buyer assume attività e passività della target company e quest’ultima si estingue. Il corrispettivo viene pagato agli azionisti della target company e può anche essere rappresentato da azioni della surviving entity.

In un triangular merger, la fusione avviene tra la target company ed una subsidiary del buyer appositamente costituita. In tal modo, la parent company del buyer rimane – generalmente – inattaccabile da parte dei creditori della subsidiary / surviving company.

In un reverse triangular merger, la struttura è identica a quella del caso precedente, con l’unica differenza che la surviving company sarà rappresentata dalla target company e non dalla subsidiary del buyer. Non tutti gli stati americani sono concordi sulla piena operatività di questo tipo di indirect mergers (che a volte vengono equiparati, quanto ai loro effetti, ad altri istituti di legge). Il Delaware riconosce la piena validità dei reverse triangular mergers.

Procedimento e Consensi

I mergers seguono la disciplina dettata dai singoli stati, anche se nella generalità dei casi il procedimento si conclude con l’inoltro di un documento chiamato “certificate of merger” o “articles of merger” presso l’ufficio del Segretario di Stato.

Generalmente i mergers necessitano l’approvazione della maggioranza degli azionisti della target company. Se ciò avviene, il buyer acquista tutte le shares della target, anche senza aver ottenuto il 100% dei consensi. Pertanto se gli azionisti della target sono numerosi, il buyer generalmente opta per un merger piuttosto che per una stock acquisition (a cui, come abbiamo visto, tutti gli azionisti devono aderire).

Un ulteriore consenso richiesto è quello della maggioranza del board of directors della target company. In casi limitati anche il consenso di certe terze parti è richiesto se alcuni contratti stipulati dalla target company prevedono una clausola anti-cessione.

Quasi tutti gli stati, infine, prevedono gli appraisal rights in favore delle minoranze di azionisti dissenzienti, ovvero il diritto di questi ultimi ad imporre al buyer di pagar loro il valore di mercato delle loro azioni. Il procedimento per arrivare ad ottenere il valore di mercato delle shares può essere piuttosto complicato e può far dilatare in modo rilevante le tempistiche di chiusura dell’operazione.

Documenti preliminari

• Term sheet: rappresenta il sommario dei punti chiave – key terms – su cui le parti hanno convenuto, che verranno poi sviluppati nel contratto vero e proprio;
• Accordi di confidentiality e di esclusiva: sono contratti con cui le parti si impegnano a mantenere riservate le trattative e il buyer si impegna a non trattare con altri potenziali acquirenti.

Due Diligence

Con la due diligence il buyer acquisisce informazioni sulla target company. In particolare, in caso di mergers, la due diligence si focalizza su:

• Condizioni in cui versano gli assets e diritti inerenti agli stessi;
• Indagine sulle passività della target company;
• Contratti con terze parti;
• Dipendenti;
• Licenze;
• Diritti della proprietà intellettuale (trademarks, brevetti, copyrights);
• Eventuale contenziosi in essere o previsti nell’immediato futuro;
• Due diligence fiscale.

Una volta espletata la fase di due diligence si potrà procedere a chiudere l’operazione con la stipula del merger agreement, i cui elementi principali sono:

• L’indicazione delle parti;
• I meccanismi del merger, ovvero quale sarà la surviving company, chi farà parte del board della stessa, i criteri di conversione delle azioni
• Il prezzo di acquisto;
• Representations, Warranties e relativi indennizzi.

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Per informazioni sulle società americane in generale, potete leggere il nostro articolo La Corporation, Come Aprire una Società U.S.A.

Per informazioni sulle principali differenze tra Corporations e Limited Liability Companies potete leggere il nostro articolo Corporation vs. Limited Liability Company, Come Aprire una Società U.S.A.

Per informazioni sulla costituzione di società in Delaware potete leggere il nostro articolo Costituire una Società Americana in Delaware.

Per informazioni sugli strumenti legali di diritto americano per le startups potete leggere il nostro articolo Startup Funding e Capital Raising.

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