I contratti di affitto commerciale negli USA (commercial leases) per uffici, negozi e ristoranti su strada o all’interno di shopping centers, sono contratti lunghi e densi di tecnicismi. Impostare un lease agreement nella maniera giusta fin dall’inizio può comportare benefici economici non indifferenti nel medio lungo periodo, soprattutto in caso di futura termination del contratto.
Letter Of Intent
La trattativa per un lease commerciale comincia con uno scambio di proposte tra brokers al fine di definire le clausole principali del contratto. Quando le parti raggiungono l’accordo sui punti più importanti, questi vengono riassunti in un termsheet o Letter of Intent (LOI).
La LOI non ha efficacia vincolante tra le parti (salvo che per le clausole di confidentiality o di esclusiva in essa contenute), ma è comunque un punto di partenza significativo: quando una pattuizione è inserita nella LOI, diventa molto difficile cambiarla successivamente. Soprattutto la LOI è importante perchè consente alle parti di risparmiare tempo e denaro: solo nel momento in cui le parti raggiungono un accordo sui punti principali del lease, saranno pronte ad investire tempo e risorse nella negoziazione che ne segue.
Durante questa prima fase di trattativa, il proprietario del locale commerciale (Landlord) richiede chiarimenti sulla situazione finanziaria del potenziale locatario (Tenant), nonché sulla sua esperienza nel business che andrà a condurre. E` evidente che il Landlord non vorrà cominciare una relazione commerciale di lunga durata con un Tenant che non presenta adeguate garanzie patrimoniali o che non abbia sufficiente esperienza nel proprio settore di attività.
Una volta definito il contenuto delle clausole principali e superata la fase di due diligence sul Tenant, il Landlord chiede al proprio legale di preparare un lease agreement vero e proprio, modellato sui termini concordati nella LOI. Il Landlord ovviamente proporrà una versione del lease quasi completamente a suo favore, mentre il Tenant cercherà di ottenere più concessioni possibili.
Rent
Il canone di locazione (“rent”), residenziale o commerciale che sia, negli USA viene indicato in dollari per piede quadro. Il rent commerciale consiste generalmente in “Base Rent” e “Additional Rent”. Il Base Rent, come si diceva sopra, consiste in una somma fissa per piede quadro, dovuta di solito ogni primo del mese. L’Additional Rent si compone di varie voci, in primis il Percentage Rent, il quale, molto comune nelle locazioni di spazi in centri commerciali, è una somma ulteriore che il Tenant dovrà pagare nella misura di una percentuale sulle vendite lorde (gross sales) una volta superato un certo ammontare predefinito. Ad esempio, la clausola di Percentage Rent può stabilire che il Tenant dovrà pagare al landlord il 10% su base annua sul suo fatturato lordo oltre $1,000,000. Per cui, se il fatturato del Tenant in un determinato anno è di $1,200,000, questi dovrà pagare, oltre al Base Rent, ulteriori $20,000 che rappresentano il 10% di $200,000, ovvero l’eccedenza di fatturato rispetto a $1,000,000. Nella più ampia categoria dell’Additional Rent” rientrano anche voci quali la Tenant’s Tax share e i CAM (Common Area Maintenance) costs.
Tenant’s Proportionate Share. CAM. Taxes
I lease commerciali sono di solito “net leases”, in cui il Tenant paga, oltre al Base Rent, anche una quota proporzionale (Tenant’s Proportionate Share) di real estate taxes e di spese generali relative al mantenimento delle aree comuni (CAM). La Tenant’s Proportionate Share in generale si calcola dividendo la superficie dello spazio condotto in locazione dal Tenant per il totale della superficie locabile del building o del centro commerciale. Queste clausole sono spesso oggetto di lunghe trattative tra le parti: il Landlord naturalmente tenterà di scaricare sul Tenant la maggior parte delle proprie spese, mentre il Tenant dal canto suo tenterà di pagarne il meno possibile.
Tenant Improvement Allowance
In un lease commerciale è fondamentale stabilire con certezza i rispettivi obblighi delle parti nella costruzione (build out) dello spazio condotto in locazione. Solitamente il Landlord consegna al Tenant lo spazio vuoto, in buone condizioni e pronto per l’esecuzione dei lavori di build out che saranno quasi sempre a carico del Tenant. In alcuni casi il Landlord può impegnarsi ad effettuare certi miglioramenti a proprie spese, ove i locali oggetto della locazione necessitino di specifiche modifiche strutturali per poter essere destinati all’uso richiesto dal Tenant. Soprattutto negli shopping centers, ma talvolta anche nei retail spaces su strada, il lease può prevedere il pagamento da parte del Landlord di un contributo economico in favore del Tenant, noto come Tenant Allowance, per i lavori di costruzione eseguiti nel locale. Il motivo di una siffatta previsione, come logico, sta nel fatto che il Landlord, una volta terminato il contratto, si ritroverà il valore aggiunto di un locale pronto – o quasi – per essere nuovamente riaffittato. La Tenant Allowance può assumere la forma di un pagamento in cash o di un credito sul pagamento di futuri rent.
Garanzie
Il Landlord, oltre ad eseguire la due diligence sulla situazione finanziaria e patrimoniale del Tenant, richiederà adeguate garanzie economiche al fine di tutelarsi in caso di futuro inadempimento alle obbligazioni dedotte in contratto. Tra queste garanzie, in primis, si segnala il Security Deposit, ovvero una somma generalmente corrispondente a qualche mensilità di rent (da 3 a 6), che il Tenant dovrà versare alla firma del contratto (o alla consegna dei locali) e su cui il Landlord si potrà rivalere in caso di mancato pagamento del rent o in caso di danni alla proprietà. In aggiunta al security deposit, il Landlord potrebbe chiedere al Tenant anche il rilascio di una fideiussione personale / corporate o bancaria a garanzia del pagamento dei canoni in caso di inadempimento. Il Tenant ed il Garante vorranno in questo caso negoziare un limite a questa esposizione, ad esempio limitando la garanzia ad una somma pari a sei mesi / un anno di rent.
Termination e Exit Strategies
I lease commerciali solitamente sono contratti molto onerosi per il Tenant, soprattutto se lo spazio commerciale è situato in una primary location. Trattandosi inoltre di contratti in genere aventi una durata di 5/10 anni, è evidente che gli stessi comportano un impegno economico molto significativo. Il Tenant difficilmente ha la certezza di come andrà la propria attività, ma di sicuro sa già quanto pagherà in canoni di locazione fino alla conclusione del contratto. Per questo motivo è assolutamente fondamentale negoziare una buona exit strategy nel caso in cui le cose non vadano come sperato.
Non esistono lease commerciali in cui il Landlord accetta una clausola di “free termination”, ovvero la possibilità di risolvere il contratto a semplice richiesta delle parti. Il Landlord, al contrario, tenderà a prolungare quanto più possibile la permanenza del Tenant nel contratto e a limitare al massimo le ipotesi di termination o comunque le ipotesi in cui il Tenant può liberarsi dalle responsabilità economiche inerenti al lease. Vi sono, tuttavia, una serie di accorgimenti che possono essere adottati al fine di stabilire una exit del Tenant che ne limiti, per quanto possibile, la responsabilità nei confronti del Landlord.
Exit Strategy: Assignment / Subletting
Uno dei modi più comuni per uscire da un lease, o quanto meno per limitare il proprio coinvolgimento nello stesso, è l’assignment o subletting, ovvero la cessione del contratto o il subaffitto dei locali ad altro Tenant. Mentre il Landlord è generalmente libero di cedere il contratto a propria discrezione, non funziona allo stesso modo per il Tenant. Infatti, come abbiamo visto in precedenza, avere un Tenant con lunga esperienza nel proprio settore e una solida situazione finanziaria alle spalle per il Landlord è una discriminante fondamentale. E` evidente, dunque, che nel momento in cui il Tenant intende cedere il contratto, il Landlord si riserverà una sorta di diritto di veto (peraltro mitigato) sulla cessione medesima ove ritenga che il Tenant subentrante non sia in grado di offrire le medesime garanzie offerte dal Tenant uscente.
Per questo motivo, nella maggior parte dei casi, la clausola di assignment stabilisce che il Landlord deve prestare il proprio consenso alla cessione a seguito di una due diligence sul Tenant entrante, i cui paramentri di valutazione vengono inseriti nella clausola stessa. Ad esempio, è molto comune la pattuizione per cui il Landlord potrà negare il proprio consenso all’assignment nel caso in cui il prospective Tenant non presenti un fatturato o un net worth uguale o superiore a quello dell’attuale Tenant nei tre anni precedenti. Se i vari parametri indicati nella clausola sono soddisfatti, diventa a quel punto molto difficile per il Landlord negare il proprio consenso, a meno che non sia stato pattuito che la decisione se approvare o meno l’assignment o il subletting è rimessa alla totale discrezione del Landlord (in its sole discretion). Ove il Landlord rifiuti il proprio consenso ingiustificatamente, il Tenant potrebbe anche citarlo in giudizio per ottenere il risarcimento del danno.
Generalmente, in seno alla clausola di assignment vengono stabiliti anche i c.d. permitted transfers, ovvero i casi – eccezionali – in cui la cessione del lease può essere effettuata senza il consenso del Landlord. Questi sono generalmente i casi in cui il Tenant cede il lease ad una società affiliata, o con cui si è fuso, o da cui è stato acquisito. E’ chiaro che in questo caso la situazione patrimoniale del Tenant non subisce peggioramenti in quanto gli assets del Tenant rimangono essenzialmente gli stessi.
Altra pattuizione a margine dell’assignment può essere il recapture right da parte del Landlord, ovvero, nel momento in cui il Tenant chiede di poter cedere il contratto, il Landlord può esercitare il diritto a vedersi riconsegnati i locali per gestirli direttamente o iniziare una nuova tenancy.
Uno dei drawbacks più penalizzanti della clausola di assignment è il fatto che il Tenant cedente ed i suoi garanti rimangono pur sempre responsabili solidali nei confronti del Landlord per le obbligazioni contrattuali del Tenant subentrante. Molto raramente il Landlord consentirà a liberare il vecchio Tenant a meno che la due diligence non lasci spazio a dubbi sulla situazione finanziaria del nuovo Tenant.
Da segnalare, infine, che il Landlord comunemente si riserva il diritto ad una percentuale degli eventuali profitti realizzati dal Tenant nel caso di cessione del lease, o ad una percentuale dell’eventuale eccedenza tra il rent pagato dal Tenant entrante rispetto a quello pagato dal Tenant uscente in caso di subletting. In entrambi casi, comunemente la percentuale riservata al Landlord per contratto si aggira intorno al 50%.
Exit Strategy: Termination by Reason of Gross Sales
Questa clausola si riscontra soprattutto nei lease di spazi situati in shopping center, ove generalmente il rent sara` costituito, come si diceva sopra, dal percentage rent oltre che dal base rent. In detti casi, è tutt’altro che infrequente trovare una clausola chiamata “termination by reason of gross sales”, in forza della quale se entro un certo numero di anni (negoziabile) il fatturato del Tenant non raggiunge una certa soglia, sia il Landlord che il Tenant – o uno soltanto dei due – avranno diritto alla risoluzione anticipata del contratto. Ciò vale come garanzia per entrambe le parti: il Tenant evidentemente non ha interesse a restare in una situazione che sta dando scarsi risultati ed il Landlord, allo stesso tempo, vorrà sostituire l’attuale Tenant con un nuovo Tenant che fatturi di più e di conseguenza paghi di più in termini di percentage rent.
Exit Strategy: Co-tenancy
Questa clausola si riscontra esclusivamente in lease agreements di spazi situati in shopping centers, outlet o simili. Il Tenant che affitta un locale in uno shopping center ha interesse a che il centro sia visitato da un alto numero di customers, e ciò avverrà solo se la maggior parte dei negozi del centro sono operativi. Infatti, il Tenant potrebbe trovarsi in una situazione in cui, decorso qualche anno dall’inizio del contratto, solo pochi stores sono rimasti aperti all’interno del centro. In siffatte situazioni, la clausola di co-tenancy serve proprio ad evitare che il Tenant debba rimanere legato ad un contratto di 10 o più anni se ad un certo buona parte dei negozi del centro hanno chiuso. Uno scenario di questo tipo è tutt’altro che infrequente nell’era dell’e-commerce. Esistono numerose varianti della Co-tenancy clause, ma la più ricorrente prevede che se ad un determinato momento lo shopping center non ha almeno una percentuale prefissata di negozi aperti (50% – 75%), il Tenant avrà a disposizione una serie di rimedi che possono andare dalla riduzione o sospensione dell’obbligo di pagamento del rent, sino alla risoluzione anticipata del contratto.
Exit Strategy: Good Guy Guaranty
Nella Good Guy Guaranty, diversamente dalla full guaranty, il garante è liberato dai suoi obblighi nel momento in cui il Tenant abbandona i locali, purchè quest’ultimo abbia dato termination notice al Landlord rispettando il periodo di preavviso pattuito in contratto e sia in regola con i pagamenti del rent fino al momento della riconsegna dei locali (da ciò “good guy”). Ove le predette condizioni si verifichino, il garante è liberato dai suoi obblighi contrattuali. La Good Guy Guaranty è spesso, ed a ragione, confusa con una clausola di termination anticipata del contratto: tecnicamente non è così, ma di fatto funziona come tale. Mentre in uno scenario simile il garante viene liberato dai propri obblighi a seguito della riconsegna dei locali da parte del Tenant, quest’ultimo continua comunque ad essere – in teoria – responsabile per il pagamento dei canoni dovuti fino al termine del lease. Di fatto però, se il Tenant ha esercitato la Good Guy Guaranty significa quasi sempre che le cose non stanno andando per il meglio e la società sarà molto probabilmente in perdita. A questo punto il Landlord, avendo perso il Garante, si troverà nella condizione di dover tentare di recuperare i canoni inevasi da una società virtualmente senza assets e pertanto, molto più saggiamente, finirà per stipulare una lease termination con il Tenant e rimetterà il locale sul mercato quanto prima. Il preavviso dato dal Tenant per l’esercizio della Good Guy Guaranty ha la finalità di concedere al Landlord un tempo ragionevole per cercare un nuovo Tenant, minimizzando così le perdite. In sostanza la Good Guy Guaranty rappresenta una win / win situation: il Tenant che non naviga in buone acque dando congruo preavviso potrà recedere dal lease quasi illeso (come minimo perderà il security deposit oltre all’investimento iniziale, ma quanto meno non sarà tenuto a pagare tutti i rent dovuti fino alla scadenza naturale del contratto), mentre il Landlord avrà la sicurezza che il Tenant lascerà i locali liberi invece di continuare ad occuparli in una situazione di morositá (holdover), rispamiandosi così lunghi e costosi procedimenti di sfratto (eviction).
Landlord’s Default
Un altro caso in cui il Tenant potrà terminare il lease è ovviamente quello dell’inadempimento del Landlord. L’inadempimento deve essere “material” (importante) e ciò si verifica in particolare nei seguenti casi: (i) mancata consegna dei locali; (ii) mancato rispetto della clausola di quiet enjoyment; (iii) mancato mantenimento dei locali in condizioni di abitabilità; (iv) mancata stipula o rinnovo del contratto di assicurazione; (v) mancata fornitura delle utilities (acqua, luce, gas); (vi) mancato pagamento della Tenant’s allowance. Oltre alla termination, il Tenant avrà anche il diritto al risarcimento del danno. I danni che il Tenant può domandare sono essenzialmente le out of pocket expenses. Molto difficilmente il Tenant potrà recuperare il lucro cessante, in quanto quest’ultima voce di danno viene comunemente esclusa per contratto.