Overview
Il franchising, o affiliazione commerciale, negli Stati Uniti rappresenta, dal punto di vista della casa madre (affiliante o franchisor), uno dei modi più diffusi per espandere il proprio business, mentre, dal punto di vista dell’affiliato (o franchisee), costituisce un’opportunità di iniziare una nuova attività commerciale usufruendo di una struttura operativa e di un marchio già collaudati, con esborsi iniziali relativamente contenuti.
Il contratto di franchising negli Stati Uniti crea una relazione commerciale continuativa in cui il franchisor:
- Concede al franchisee il diritto di condurre la propria attività commerciale usando il marchio, il know-how, il format ed i processi operativi del franchisor;
- Esercita un elevato grado di controllo sulla gestione dell’attività condotta dal franchisee;
- Mette a disposizione del franchisee training iniziale e assistenza continuativa.
Il franchisee, in cambio di tutto quanto sopra, paga un corrispettivo al franchisor. Secondo le leggi della maggior parte degli Stati americani, dunque, affinchè una relazione commerciale integri gli estremi del franchising sono necessari i seguenti elementi:
- Concessione dell’uso del marchio
- Controllo e assistenza da parte della casa madre
- Pagamento del corrispettivo (o royalty) da parte del franchisee
Negli Stati Uniti il franchising viene regolato sia a livello federale che a livello statale. L’agenzia che vigila sul franchising a livello federale è la Federal Trade Commission, e la legge di riferimento è intitolata “Disclosure Requirements and Prohibitions Concerning Franchising” (16 CFR, Part 436, 2007), meglio nota come FTC Franchise Rule. Alcuni stati USA impongono che la casa madre si registri prima di poter iniziare e dar seguito alla propria attività di franchisor. Gli Stati in questione sono, al momento, California, Illinois, Indiana, Maryland, Michigan, Minnesota, New York, North Dakota, Rhode Island, South Dakota, Virginia, Washington.
Le varie leggi, sia statali che federali, disciplinanti il franchising negli Stati Uniti sono finalizzate alla tutela del franchisee, considerato, giustamente, la parte debole della relazione contrattuale in esame.
Il Contratto di Franchising (Franchise Agreement)
Esaminiamo di seguito gli elementi più ricorrenti nel contratto di franchising negli Stati Uniti.
Pre-contract disclosure
La FTC Franchise Rule impone una pre-contract disclosure a tutti i franchisors, nella forma del Franchise Disclosure Document, che deve essere messo a disposizione del futuro franchisee almeno 14 giorni prima che quest’ultimo possa firmare il franchise agreement e/o pagare qualsiasi tipo di corrispettivo al franchisor.
Contenuto obbligatorio del Franchise Disclosure Document:
- Descrizione del franchisor, della sua eventuale parent company, delle sue eventuali società affiliate e/o sussidiarie, nonchè del tipo di business proposto;
- L’esperienza e background del franchisor nel settore di riferimento, l’esperienza dei membri del consiglio di amministrazione nonchè dei dipendenti chiave;
- Eventuali contenziosi e procedure concorsuali;
- Quota iniziale e royalties successive;
- Stima dell’investimento iniziale a carico del franchisee per far partire l’attività;
- Condizioni e termini di un eventuale financing proposto dal franchisor;
- Assistenza fornita dal franchisor al franchisee, inclusa ricerca della location, manuali, sistema informatico, training iniziale;
- Territorio ed esclusiva;
- Marchi, brevetti ed altri diritti della proprietà intellettuale detenuti dal franchisor;
- Restrizioni sui prodotti o servizi che il franchisee può acquistare e vendere;
- Sommario dei termini contrattuali più importanti;
- Informazioni finanziarie relative alla casa madre.
Eventuali integrazioni imposte dai singoli stati rispetto al contenuto del FDD come imposto dalla legge federale, vengono inserite in un addendum allo FDD o al contratto di franchising.
Corrispettivo iniziale e Royalties
Il contratto di franchising negli Stati Uniti impone sempre al franchisee il pagamento di una quota iniziale e, in corso di contratto, il pagamento di una royalty periodica (generalmente in percentuale sul fatturato). Tipicamente sono previste anche quote a carico del franchisee denominate “advertising fees”, che vanno a finanziare un fondo usato dal franchisor per pubblicizzare il proprio marchio ed i propri prodotti. Una soluzione interessante per il franchisee è rappresentata dal fatto che la quota iniziale spesso può essere oggetto di un finaziamento a lungo termine da parte del franchisor.
Territorio. Esclusiva
Il franchisee avrà diritto ad operare in un’area territoriale esclusiva. E` chiaro che il franchisee tenderà a negoziare un territorio di esclusiva più esteso possibile – pur sempre in rapporto ad un determinato tipo di business – mentre il franchisor tenderà comunque a diminuire – anche se non troppo – l’area di esclusiva competenza del franchisee e a ritagliarsi comunque una partecipazione nel suo business.
Restrizioni all’acquisto
Il franchisor potrebbe imporre al franchisee di acquistare soltanto i suoi prodotti e servizi, o quelli venduti da fornitori approvati dallo stesso (c.d. sourcing requirements). Inutile dire che simili restrizioni della concorrenza sono soggette a limiti stabiliti dalle leggi antitrust e devono essere indicate nel Franchise Disclosure Document a beneficio dei potenziali franchisees.
Non-compete
Il divieto del franchisee di condurre business paralleli e concorrenti con l’attività svolta nell’ambito del franchising viene generalmente imposto durante e dopo la scadenza del contratto. In entrambi i casi i Tribunali americani ne confermano la validità ed eseguibilità purchè il patto di non concorrenza abbia una ragionevole durata ed estensione territoriale. Certi stati sono meno inclini di altri ad accettare clausole di non compete, soprattutto con riferimento a quelle post term. La California, ad esempio, sia pur entro certi limiti considera nulle le clausole di non concorrenza post termination.
Durata del contratto di franchising USA e rinnovo
Il contratto di franchising negli USA non ha una durata minima o massima prevista per legge, tuttavia in genere viene stipulato con un termine variabile tra i 5 ed I 20 anni. L’opzione di rinnovo è tipicamente prevista nel contratto di franchising americano purchè certi requisiti siano rispettati (il pagamento di una renewal fee su tutti).
Risoluzione anticipata del contratto di franchising
In genere le leggi dei singoli stati USA in materia di franchising non consentono al franchisor di risolvere il contratto anticipatamente se non in presenza di una giusta causa. Addirittura in certi casi le leggi statali, anche in presenza di giusta causa, impogono comunque al franchisor di indennizzare il franchisee per le spese affrontate per l’acquisto delle attrezzature e dei prodotti necessari per la conduzione del business.
Controllo da parte del franchisor
E` noto che uno degli elementi più caratteristici del contratto di franchising negli Stati Uniti, come peraltro anche a livello internazionale, è il grado di controllo esercitato dal franchisor sul franchisee, soprattutto con riferimento ai metodi e alle procedure operative, con l’obiettivo di assicurare uniformità di gestione su tutta la catena. Al fine di garantire il rispetto di tali requisiti operativi comuni, il franchisor richiede al franchisee l’osservanza di un operations manual, impone audits periodici, e, naturalmente fornisce il training iniziale. L’e-commerce, per evidenti motivi, è proibito al franchisee. Il controllo esercitato dal franchisor non può andare oltre la finalità di assicurare uniformità di gestione. Un tipo di controllo che si estenda ad altri ed ulteriori aspetti della gestione del business potrebbe far propendere i giudici per la sussistenza di un rapporto di agenzia, con le negative conseguenze che esamineremo infra, in tema di indemnity.
Giurisdizione e legge applicabile
Nel franchising made in USA la scelta della legge applicabile e delle corti competenti è rimessa totalmente alla libera determinazione delle parti. E` tuttavia prassi comune che la scelta in questione ricada sullo stato in cui ha sede la casa madre. I tribunali americani generalmente accettano tali clausole anche se chiaramente in favore del franchisor, purchè non siano contrarie a norme imperative o si trasformino in un peso irragionevole a carico del franchisee.
Indemnity
I contratti di franchising negli Stati Uniti prevedono sempre una clausola di manleva del franchisor da parte del franchisee per danni causati a terzi da quest’ultimo nell’esercizio dell’attività. In sostanza, se il franchisor viene condannato a risarcire un danno causato dal franchisee nei confronti di terzi, il primo potrà agire in rivalsa nei confronti del secondo e recuperare quanto sborsato. I casi in cui il franchisor può essere chiamato a rispondere degli illeciti del franchisee si verificano per lo più, come anticipato sopra, ove sia ritenuto sussistente un rapporto di agenzia tra franchisor e franchisee, in base al quale il franchisee viene considerato non un soggetto autonomo ma un agente (ovvero un soggetto che agisce in nome e per conto) del franchisor. In base ai principi del respondeat superior e della vicarious liability, in quel caso il franchisor risponde degli atti del franchisee, ivi compresi gli illeciti extracontrattuali. Al fine di mettersi al riparo da evenienze di questo genere, il contratto di franchising espressamente stabilisce che la relazione tra le parti è totalmente indipendente (per cui il franchisee è definito come un independent contractor rispetto al franchisor) e il livello di ingerenza da parte del franchisor sul franchisee viene limitato agli aspetti esclusivamente operativi al fine di assicurare uniformità gestionale all’interno della catena.
Proprietà intellettuale
Come evidenziato sopra, un elemento cardine del contratto di franchising è la concessione da parte del franchisor al franchisee del’uso del trademark e del resto dei diritti della proprietà intellettuale. Nell’accordo, a questo proposito, viene stabilito chiaramente che la proprietà degli IP rights è saldamente nelle mani del franchisor nonostante l’uso fattone dal franchisee. Altra importante clausola in questo ambito stabilisce il diritto di rivalsa del franchisee nei confronti del franchisor nel caso in cui l’uso del trademark sia risultato lesivo di diritti di terzi confliggenti con i diritti del franchisor. In questo caso, se il franchisee viene condannato al risarcimento potrà agire in manleva nei confronti della casa madre. Per ulteriori indicazioni sulla registrazione di un marchio negli USA potete leggere i nostri articoli: Come registrare un marchio commerciale negli Stati Uniti e Registrazione Trademark Stati Uniti e Likelihood of Confusion.
Il franchising e il visto E-2 per gli Stati Uniti
L’acquisto di un’attività in franchising costituisce un investimento idoneo ad ottenere un visto E-2 per risiedere e lavorare in modo legittimo negli Stati Uniti, da soli o con la propria famiglia. Come detto in precedenza, il franchising è un’ottima soluzione per chi sta cercando di costituire o rilevare un’attività commerciale negli Stati Uniti al fine di ottenere un visto E-2, senza dover ricorrere ad un capitale iniziale esagerato e senza doversi inventare niente. Una formula franchising, inoltre, non richiede neppure esperienza nel settore in quanto il training e le linee guida vengono interamente fornite dalla casa madre. Per approfondimenti sulla possibilità di ottenere il visto E-2 da investimento tramite franchising potete leggere il nostro blog Visto E-2 Stati Uniti tramite Franchising. Per maggiori informazioni circa il visti E-1 ed E-2 per gli Stati Uniti in generale potete leggere il seguente blog: Visti per gli Stati Uniti, visto E-1 e visto E-2. Per ulteriori dettagli circa gli ulteriori visti per gli Stati Uniti, leggete Visti USA. I migliori visti per gli Stati Uniti.
Costituire una società americana per condurre l’attività in franchising
Presupposto comune alla conduzione di qualsiasi business negli Stati Uniti, ivi compresa un’attività in franchising, è la previa costituzione di una società di diritto americano, la quale, indubbi benefici fiscali a parte, ha il pregio di isolare il patrimonio sociale rispetto a quello personale dei soci e quindi di schermare quest’ultimo da eventuali iniziative giudiziarie dei creditori della società. Per ulteriori informazioni circa i differenti tipi di società americane ed i relativi pro e contro si possono leggere i nostri blogs: Corporation vs. Limited Liability Company. Come aprire una società negli Stati Uniti.
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